ביום 12/03/2006 נכנס לתוקפו חוק תובענות ייצוגיות, שחולל שינוי דרמטי בדיני ההליכים הייצוגיים במדינת ישראל ונועד, באופן מוצהר, להקל במידה ניכרת על האפשרות לנהל תביעות ייצוגיות. יחד עם זאת, נראה כי שינוי זה טרם חלחל לתודעת ערכאות המשפט השונות, שחלקן ממשיך ודבק בישום שמרני של עקרונות משפטיים מיושנים, אותם ביקש חוק תובענות ייצוגיות להסיר מדרכם של תובעים ייצוגיים.
רשימה זו תתמקד בבחינת עילת התביעה האישית של מי שמבקש לשמש כתובע ייצוגי. עילה זו הינה אחד מהרכיבים להם ניתן עד עתה משקל רב,
במסגרת השיקולים האם לאשר תביעה כייצוגית. לא תהיה זו הגזמה, אם נאמר כי ב-20 שנות הפסיקה האחרונות, עיקר תשומת הלב הופנתה לבחינת העילה האישית, ומרבית ההחלטות שדחו את הבקשה לאשר התביעה כייצוגית, התבססו על פגמים וליקויים בעילה האישית של המבקש.
מאז החלה חקיקת ההסדרים הספציפיים בדבר תביעות ייצוגיות, עם תיקון חוק ניירות ערך בשנת 1988 , התפתחה בפסיקה גישה שהבחינה בשני שלבים, לצורך הבדיקה האם ראוי לאשר תביעה כייצוגית: בשלב ראשון נבחנה עילתו האישית של המבקש. בשלב שני, נבדקו התנאים "הייצוגיים" של המקרה – שאלות משותפות של עובדה ומשפט, ההליך הייצוגי הינו הדרך היעילה וההוגנת וכו', במסגרת הפרקטיקה שהתפתחה עם השנים בפסיקת בתי המשפט נבחנה אפוא בראש ובראשונה עילתו האישית של המבקש. אם הגיע בית המשפט למסקנה כי לא קיימת עילה אישית ראויה, בדרך כלל היה מסיים הדיון בכך, מבלי לבחון כלל את שאר התנאים הדרושים לאישור התביעה כייצוגית.
הפועל היוצא מכך היה, שלעיתים בא בפני בית המשפט עניין שברור היה לכל כי מתקיימים בו כל המאפיינים הייצוגיים וכי לציבור נגרם נזק, אולם הבקשה לאשר התביעה כייצוגית נדחתה. לעיתים, ניתן היה אפילו למצוא אמירה מפי בית המשפט כי ישנו סיכוי סביר שהתביעה אכן הייתה מאושרת
כייצוגית, לולא הליקויים בעילה האישית של המבקש. המרוויחים העיקריים מכך, היו כמובן, כל אותם נתבעים/מזיקים שזכו מן ההפקר.
מצב זה ביקש חוק תובענות ייצוגיות לתקן ונראה כי אכן הצליח לחולל מהפכה אמיתית בכל הקשור לעילה האישית הנדרשת מתובע ייצוגי: סעיף 8(ג)(2 )לחוק, קובע כי אם הגיע בית המשפט למסקנה כי במקרה שבפניו מתקיימים כל התנאים "הייצוגיים" )שאלות משותפות שסביר להניח שיוכרעו לטובת הקבוצה, התביעה הייצוגית היא הדרך היעילה וההוגנת, ייצוג הולם, תום לב(, אך לתובע הספציפי שהגיש את הבקשה לאשר תביעתו כייצוגית אין עילה אישית, יאשר את התובענה כייצוגית אך יורה על החלפת התובע.
סעיף זה, שעל פי נוסחו כלל אינו מותיר שיקול דעת בידי בית המשפט, מפחית למינימום את משקלו של התובע הספציפי במסגרת הליכים ייצוגיים ואת כובדה של עילתו האישית. ברם, למרות משמעותו הרבה, נראה כי בשנה שחלפה מאז חקיקת החוק, נותר
סעיף זה נחבא אל הכלים ולא זכה לתשומת לב יתירה. בתי המשפט המשיכו לפסוק לפי הגישה הדו-שלבית ואם הגיעו למסקנה כי אין ביד התובע עילה אישית, לא המשיכו ובחנו האם עומד העניין הנדון בתנאים "הייצוגיים" כפי שמורה סעיף 8(ג)(2) לחוק.
כך, בעניין גור נ' הדקה התשעים (בש"א 18666/05 .ניתן ביום 3/12/2006), קובע בית המשפט כי"מן החומר שהוצג בפני בית המשפט עולה לכאורה כי טענת ההטעיה…אינה קלוטה מןהאוויר ואינה משוללת בסיס ומשכך הייתי אמורה לקבל את טענת ההטעיה בשלבהטרומי…". למרות זאת, דחה בית המשפט את הבקשה, מן הטעם שלתובע הושב סכוםהנזק האישי שלו ואין לו עילת תביעה, להבדיל אולי מצרכנים אחרים.
בתקופה האחרונה ניתנו מספר לא מועט של החלטות דומות. בעניין גרשוני נ' לאומי קארד (בש"א 17119/03, בש"א 4850/04, ניתן ביום10/04/2007) קבע בית המשפט כי כאשר לתובע עצמו לא קמה עילת תביעה אישית, נשמט הבסיס לתביעתו וממילא גם הבסיס לבקשה לאישורה כתובענה ייצוגית. בית המשפט כלל לא בדק את התנאים הנוספים הקבועים בחוק.
גם בעניין עובדיה נ' בנק הפועלים (בש"א 23184/02, ניתן ביום 10/04/2007) ובעניין מזרחי נ' מנהל מקרקעי ישראל (בש"א 23652/04,
ניתן ביום 17/04/2007) קבע בית המשפט כי לא עומדת למבקש עילת תביעה אישית ודי בכך כדי לדחות את הבקשה. בית המשפט כלל לא התייחס להוראת סעיף 8(ג)(2) לחוק.
יחד עם זאת, במקביל לכך, ניתנו גם החלטות שעמדו על החידוש המרעיש בחוק תובענות ייצוגיות. בתחילה, לא עמד סעיף 8(ג)(2) במרכז
הדיון, אלא, כדרכם של חידושים מרעישים, צוין בגדר הערת אגב. למשל, בעניין גולן נ' פלאפון (ת.א. 001178/06, ניתן ביום 20/03/2007) מציין בית המשפט כי כיום, לאור חוק התובענות הייצוגיות החדש, בית המשפט יכול להורות על תנאים מיוחדים לאישור תובענה ייצוגית, גם אם המבקש לא הראה עילת תביעה אישית. על פי דברי בית המשפט עצמו, אמירה זו הינה בשולי הדיון וכהערה בלבד.
גם בית המשפט העליון עמד על ייחודו של סעיף 8(ג)(2) לחוק, בעניין פופיק נ' פזגז (רע"א 8562/06 ניתן ביום 15/04/2007), אולם עדיין כמעט בהיחבא: "במסגרת הליך אישור תובענה ייצוגית בודק בית המשפט האם התובע המייצג אוחז בעילת תביעה אישית )כך בדרך כלל, ואולם ראו סעיפים 4(א)(2)-(3), וכן סעיף 8(ג)(2) לחוק תובענות ייצוגיות)..".
פריצת הדרך של הסעיף הנ"ל מתרחשת בימים אלה ממש. הסעיף הגיע למרכז הדיון בעניין זילברבוים נ' בנק המזרחי (ת.א. 1126/05 ניתן ביום 25/05/2007) ולראשונה, דנה השופטת רות רונן באפשרות של אישור התובענה והחלפת התובע, כחלק בלתי נפרד מבדיקת כשירותה של
התובענה להתברר בדרך ייצוגית: "מסעיף זה עולה, כי אם בית המשפט מצא כי התובענה ראויה להתברר כייצוגית, הוא מוסמך לאשר את התובענה כייצוגית, ולהורות על החלפת תובע מייצג. יש לבחון לכן האם בענייננו מן הראוי לבחון את האפשרות של החלפת התובע הייצוגי, והאם החלפה כזו תרפא את הפגם שנפל בעילה האישית של המבקש דנן…".
גישת הניתוח הדו-שלבית נזנחה אם כן, ולראשונה דן בית המשפט באופן ברור וכחלק בלתי נפרד מהבקשה לאישור התובענה כייצוגית, בשאלה האם ניתן לאשר התובענה כייצוגית, ולו גם במחיר של החלפת תובע לגופו של עניין, מגיעה השופטת רונן למסקנה כי הבנק לא הפר את המוסכם עם לקוחותיו, כנטען, ועל כן גם החלפת התובע לא תועיל לאישור התובענה כייצוגית.
כפי שראינו, חוק תובענות ייצוגיות מאפשר לבתי המשפט גמישות רבה בהגנה על הציבור הרחב ובשימורה של תובענה ייצוגית ראויה, במקרים מתאימים. זאת, תוך הפחתת חשיבותו של התובע הבודד למול האינטרס הכללי של הציבור הרחב שנפגע. נראה כי עם התפתחות הפסיקה שתוארה בחלקה האחרון של הרשימה, יתפוס סעיף 8(ג)(2) לחוק את מקומו הראוי – והמרכזי – במסגרת שיקוליו של בית המשפט האם לאשר תביעה כייצוגית אם לאו.
