תזכיר חוק תובענות ייצוגיות, שנועד להחיל הסדר של תובענה ייצוגית על כלל ענפי המשפט הישראלי, הינה יוזמה ברוכה. יחד עם זאת, מן הראוי להבהיר כמה מהליקויים העיקריים בחוק המוצע, על מנת ששכרם של הצרכנים לא יצא בהפסדם.רם גורודיסקי, עו"ד
רשימות קודמות שהתפרסמו בעניין תזכיר החוק כבר עמדו על העובדה שנעדרות ממנו עילות רבות שנועדו לתת תרופה וסעד לפגיעה רבה וקשה בציבור האזרחים: גביית כספים בניגוד לדין, עשיית עושר ולא במשפט, פגיעה בזכויות יסוד המנויות בחוקי היסוד. בארה"ב למשל, שימשה התביעה הייצוגית מכשיר חברתי וחוקתי חשוב בידי אוכלוסיות מקופחות להשגת שוויון ולהסרת פגיעה בזכויות יסוד. ייתכן שהסיבה לכך נעוצה בעובדה כי הנתבעת במקרים אלה תהיה המדינה. יחד עם זאת, כאשר מתיימר החוק לקדם תביעות ייצוגיות ל"מטרות ציבוריות" (נוסח עמום, כשלעצמו, כפי שיוסבר בהמשך), תמוה כיצד נשמטו עילות אלה.
לכאורה, שם החוק המוצע דגש על "החשיבות הציבורית" של התובענה הייצוגית. מונח זה, או דומים לו , מופיעים בהקשר של שיקולי בית המשפט בבואו להחליט האם לאשר התובענה כייצוגית; האם לאשר הסדר פשרה; בשיקולי הקרן שתוקם לצורך מימון תביעות ייצוגיות, ועוד. הקריטריון של "חשיבות ציבורית" הינו עמום, ומתעורר החשש כי הינו פתח לצמצומן של התביעות הצרכניות. עוד בפס"ד טצת, עמד כב' הנשיא ברק על חשיבות התובענה הייצוגית בשמירתה על שני אינטרסים עיקריים: אינטרס הפרט – בהביאה בפני ערכאות משפטיות מחלוקת, שבדרך רגילה, לא הייתה מגיעה לכדי בירור הוגן; ובאינטרס הציבור – בשמירה על שלטון החוק והרתעה מפני הפרתו, באמצעות מתן פיצוי הולם לחברי הקבוצה שניזוקו.
המונח "חשיבות ציבורית" עלול להפחית ממשקלו של אינטרס הפרט, ולפגוע במיוחד באותן עילות תביעה לפיהן נגרם למס' רב של אזרחים נזק קטן ו/או כלכלי גרידא. הוא עלול גם לפגוע באינטרס הציבור של שמירה על שלטון החוק, שכן יהיה מי שיטען כי הפיצוי לחברי הקבוצה אינו בעל חשיבות ציבורית.
ממילא נראה כי קריטריון זה מיותר לחלוטין ועשוי להוות מכשלה, שכן מקום בו ממלא האזרח את תפקיד רשויות אכיפת החוק כ-) General Attorney Privateהביטוי שרווח בארה"ב לתיאור תובעים ייצוגיים – "פרקליט המדינה הפרטי"(, נראה כי החשיבות הציבורית מובנת מאליה.
ראוי גם להזהיר מפני החלשתם של שני תמריצים עיקריים להגשת תביעות ייצוגיות: פיצוי מיוחד לתובע ושכ"ט לבא-כוחו. ללא תמריצים אלה, החוק המוצע או כל הסדר ייצוגי אחר, יישאר ללא יישום מעשי, כאבן שאין לה הופכין. בתי המשפט חזרו ופסקו כי אין כל פסול ברווח האישי אותו מבקשים להשיג התובע ובא-כוחו, אלא נהפוך הוא, והם ראויים לתמריצים נכבדים כאשר הם נוטלים על עצמם לשמש כשליחי ציבור.
החוק המוצע משריין את חלקה של הקרן למימון תביעות ייצוגיות (לפחות %1 מהסכום שנפסק) אולם אינו קובע שריון דומה לפיצוי המיוחד לתובע ולשכ"ט בא-כוחו.
מעיון בדברי ההסבר לתזכיר החוק, נדמה והנחת היסוד העקרונית שהנחתה את מנסחי החוק בעניין שכר הטרחה, הינה שגויה. האנלוגיה אותה מנסים מנסחי החוק ללמוד מהניסיון האמריקאי (כפי שהוא מוצג בדו"ח ועדה מיוחדת שהוקמה לצורך ניתוח אמפירי של תביעות ייצוגיות – דו"ח Rand) אינה מדויקת. כך, למשל, מציינים עורכי הדו"ח כי ממחקרם עולה ששיעור פסיקת שכ"ט עו"ד נע בין %5 ל- %50 משווים הכולל של הסכומים שנפסקו לחובת הנתבעים, כאשר ברוב התביעות נפסק שכ"ט עו"ד בשיעור של עד %33 .אצלנו בישראל שיעורי פסיקת שכ"ט בתביעות ייצוגיות רחוקים מכך.
דוגמה לאנלוגיה הלקויה שבין הנהוג בארה"ב לבין תזכיר החוק ניתן למצוא כאשר מציין התזכיר, כשיקול שיש להתחשב בו בפסיקת שכר הטרחה לעורך הדין, את הפער בין הסעדים שנתבעו לבין הסעדים שנפסקו – לא היקף הסעדים שנפסקו, לא טיבם, אלא הפער שביניהם. שיקול זה מעודד את אי השוויון האינהרנטי שבין תובע ייצוגי לנתבעים, שבידם, בדרך-כלל, מצויה האינפורמציה לצורך הכרעה מלאה ושלימה בבקשת האישור, לרבות כימות הנזק, הגדרת הקבוצה וגודלה. התובע, מצדו, נאלץ להסתפק, בספקולציות והשערות.
